STF em Matéria Tributária: o que sua Cooperativa deve fazer com a falta de previsibilidade das decisões?

Publicado em: 04 janeiro - 2022

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COLUNA LEGISLAÇÃO

Em meio aos mais diversos debates tributários de alta relevância que circulam no Poder Judiciário, o que mais se comenta é que tese tributária começa no STF. E isso porque, o que tem se visto nos últimos anos, é que mesmo aquela tese que segue em um sentido em grande parte das decisões até no STJ, poderá sofrer alteração brusca de entendimento, caso o julgamento chegue ao nosso STF. É, nesse mundo no qual existe um mercado específico de “teses tributárias”, todo cuidado é pouco, já que o jogo só acaba quando termina também no Poder Judiciário. 

Nessa realidade, os advogados que militam na área ficam naquele dilema, pensando: aquilo que acreditávamos que o contribuinte ia perder, ganha e aquilo que tínhamos quase certeza que o contribuinte ia ganhar, perde. Se a vida e o pensamento dos advogados tributaristas andam assim, imagina a dos contribuintes, leigos e gestores de cooperativas que não tem tanta intimidade com esses temas? Complicado, e muito. 

Mas, essa é a realidade, infelizmente. Isso aconteceu com a discussão judicial sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, que perdeu até o STJ (REsp 1230957/RS), mas ganhou no STF (RE 576.967). Aconteceu muito recentemente com o debate envolvendo a incidência do IRPJ e CSLL sobre a SELIC na repetição de indébito. O tema foi objeto de decisão desfavorável ao contribuinte no STJ (REsp 1.138.695), mas, supreendentemente o STF virou o jogo e concluiu que a SELIC nesse caso seria indenizatória e, sobre ela, portanto, não há incidência de IRPJ e CSLL (RE 855.091).  

Surpreendeu também a recente vitória dos contribuintes em relação à alíquota de ICMS nas operações de energia e telecomunicações. Sim, o STF concluiu que a alíquota de ICMS precisa respeitar a seletividade prevista na Constituição e que os serviços de energia e telecomunicações são essenciais e, por isso, não podem ter alíquota superior a outros tipos de produtos e serviços supérfluos (RE 714.139). 

No entanto, isso não quer dizer que tudo que chegou ao STF foi favorável ao contribuinte. Ao contrário, muita coisa que foi vitória para o contribuinte até o STJ, acabou virando derrota no STF. Só lembrar do debate sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional que ganhou no STJ (REsp 1230957/RS), mas perdeu no STF (RE 1.072.485). 

Então, o que fazer diante desse jogo da imprevisibilidade jurídica no STF? A regra é ter cautela e gerir a área tributária de forma realista, com os pés no chão e ciente de que não é possível prever qual será o resultado de uma tese tributária no Poder Judiciário.  

Não acredite cegamente em propostas milagrosas de obter recuperação tributária fácil. Desconfie e procure seu advogado de confiança para verificar: (i) a posição do ente tributante sobre o tema e (ii) se o entendimento sobre o não recolhimento do tributo sobre determinada parcela já está pacificado no Poder Judiciário. 

Se o tema estiver pacificado, preferencialmente no STF (porque lembre-se, lá, tudo pode acontecer), de posse de um parecer específico do seu advogado demonstrando juridicamente de forma consistente que é possível fazer a recuperação tributária de forma imediata, faça.  

No entanto, em caso de dúvidas, o risco de gerar um passivo tributário desnecessário para a Cooperativa é real e, portanto, opte pelo caminho da ação judicial preventiva, através da qual você entra no debate jurídico e garante os créditos tributários ao final do processo, caso aconteça a tão esperada vitória do contribuinte. Ou seja, você joga o jogo, mas com segurança e sem se expor à tamanha imprevisibilidade e insegurança jurídica que permeia os debates tributários no Poder Judiciário. 


Por Marina Lopes, advogada, formada pela UFMG, Sócia do Escritório BMAS e Professora na Pós Graduação Direito Cooperativo na ICoop Faculdade do Cooperativismo

Coluna Legislação publicada na Revista MundoCoop, edição 103



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